我國首起“同人小說”糾紛案塵埃落定，由于原被告均撤回上訴，該案一審判決已生效。即張牧野（筆名天下霸唱）使用原著小說中的相同人物要素的行為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭；參與出版、推廣被控侵權(quán)圖書的多名被告因圖書封面構(gòu)成虛假宣傳，應(yīng)停止侵權(quán)，賠償經(jīng)濟(jì)損失等。
據(jù)悉，2007年1月18日，張牧野與上海玄霆娛樂信息科技有限公司（下稱玄霆公司）簽訂著作權(quán)轉(zhuǎn)讓許可協(xié)議，將其創(chuàng)作的《鬼吹燈》系列作品著作財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給玄霆公司。雙方在協(xié)議中約定，對張牧野使用其本名或筆名進(jìn)行同名作品的創(chuàng)作行為進(jìn)行了限制。
玄霆公司認(rèn)為，其在受讓《鬼吹燈》著作權(quán)后，借助起點(diǎn)中文網(wǎng)的影響力和玄霆公司的版權(quán)運(yùn)營，使《鬼吹燈》成為極具知名度的文學(xué)作品。在此之后，張牧野再次使用筆名天下霸唱?jiǎng)?chuàng)作小說《摸金校尉之九幽將軍》（下稱《摸金校尉》），仍然寫的是鬼吹燈主人公胡八一、雪梨楊和王胖子三人摸金校尉的探險(xiǎn)尋寶故事。據(jù)此，2015年12月21日，玄霆公司以著作權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭為由，將張牧野與相關(guān)出版社等五被告起訴至上海市浦東新區(qū)人民法院（下稱浦東法院）。
該案爭議焦點(diǎn)在于原告玄霆公司主張的著作權(quán)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭行為是否成立，主要涉及被控侵權(quán)圖書使用相同人物等要素的行為性質(zhì)認(rèn)定以及五被告的民事責(zé)任認(rèn)定等。浦東法院經(jīng)審理認(rèn)為，被控侵權(quán)圖書雖然使用了與原告權(quán)利作品相同的人物名稱、人物關(guān)系、盜墓規(guī)矩等要素，但被控侵權(quán)圖書有自己獨(dú)立的情節(jié)和表達(dá)內(nèi)容，且將這些要素和自己的情節(jié)組合之后，形成了一個(gè)全新的故事內(nèi)容，這個(gè)故事內(nèi)容與原告作品在情節(jié)上并不相同或相似，也無任何延續(xù)關(guān)系，不構(gòu)成對原告著作權(quán)的侵犯。此外，該案原告所主張的人物形象等要素首先是由作者本人即被告張牧野創(chuàng)作，在沒有約定明確排除張牧野相應(yīng)權(quán)益的情況下，張牧野作為原著的作者，有權(quán)使用原著小說中的這些要素創(chuàng)作出新的作品。
浦東法院同時(shí)認(rèn)為，涉案出版社等被告借助電影《尋龍?jiān)E》的知名度，在電影上映這一特定時(shí)期，直接或間接地向相關(guān)公眾傳遞了被控侵權(quán)圖書和電影《尋龍?jiān)E》在內(nèi)容上有關(guān)聯(lián)的信息。將這些行為整體結(jié)合來看，易使相關(guān)公眾將圖書《摸金校尉》誤認(rèn)為是電影《尋龍?jiān)E》的原著或與原著內(nèi)容有關(guān)聯(lián)，可能會(huì)造成取代電影原著小說地位的后果，對原告利益造成實(shí)質(zhì)性損害，從而構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳。
據(jù)此，浦東法院認(rèn)定，被控侵權(quán)圖書封面的使用雖經(jīng)第三人（萬達(dá)影視傳媒有限公司）授權(quán)，但被告在使用經(jīng)授權(quán)的圖片時(shí)仍應(yīng)遵循市場競爭基本準(zhǔn)則，其使用方式不得侵犯他人合法權(quán)益，然而被告虛假宣傳的行為已構(gòu)成不正當(dāng)競爭。隨后，浦東法院判令參與出版被控侵權(quán)圖書的多名被告停止侵權(quán)，賠償經(jīng)濟(jì)損失等。
浦東法院作出一審判決后，原被告均不服，于2017年8月23日提起上訴。近日，原被告達(dá)成和解，均表示尊重一審判決結(jié)果，并撤回了上訴。
該案與普通“同人小說”區(qū)別的是，原著作者對自己創(chuàng)作人物的再創(chuàng)作，這種創(chuàng)作行為是天然的權(quán)利，并不屬于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)范疇，也不會(huì)因?yàn)橹髫?cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓而受到任何限制，同樣不會(huì)構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
該案系國內(nèi)‘同人小說’第一案，涉案《鬼吹燈》系列小說具有較高的知名度，該案的審理在行業(yè)內(nèi)引起了諸多媒體及《鬼吹燈》粉絲的關(guān)注。該案的判決明確確定了新作品創(chuàng)作時(shí)對原作人物形象等要素的使用應(yīng)當(dāng)遵循的行業(yè)規(guī)范，既要充分尊重原作的正當(dāng)權(quán)益，也要保障創(chuàng)作和評論的自由，從而促進(jìn)文化傳播，推動(dòng)文化繁榮。上述規(guī)則的確立對于同類型案件的審理具有重要的指導(dǎo)意義。
著作財(cái)產(chǎn)權(quán)又稱"著作權(quán)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利"。對作品的使用、收益、處分權(quán)。使用作品權(quán)是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的核心部分。包括如下方面:以物質(zhì)形式使原作品再現(xiàn)的復(fù)制權(quán)。諸如視覺復(fù)制、聽覺復(fù)制、視聽綜合復(fù)制、觸覺復(fù)制及其他任何可視人直接或通過機(jī)械裝置所感知的復(fù)制。主要包括:印刷、復(fù)寫、影印、錄像、錄音、灌制唱片、電影電視考貝、盲文圖書復(fù)制、立體藝術(shù)作品的手工或機(jī)械復(fù)制等。向公眾傳播作昂權(quán)。諸如發(fā)行，出版，展覽，朗誦、演奏、上映等公演，實(shí)施(通過制作或建造使建筑及其他造形美術(shù)設(shè)計(jì)圖成為實(shí)物并公之于眾)、廣播及以其他形式傳播作品等。演繹作品權(quán)。諸如通過改編、翻譯、注釋、整理、編輯等方式演繹作品。收益、處分權(quán)是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中必不可少的部分，著作權(quán)人可以許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報(bào)酬。一些國家中，還在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中確定著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓權(quán)、延續(xù)權(quán)。
使用權(quán)是指以復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽、放映、廣播、網(wǎng)絡(luò)傳播、攝制、改編、翻譯、匯編等方式使用作品的權(quán)利。具體包括以下內(nèi)容:
1.復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。這是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中最基本、最重要的權(quán)利。
2.發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。
3.出租權(quán)，即有償許可他人臨時(shí)使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)利，計(jì)算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外。
4.展覽權(quán)，即公開陳列美術(shù)作品、攝影作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。
5.表演權(quán)，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利。公開表演作品被稱為現(xiàn)場表演或直接表演;用各種手段公開播送作品的表演被稱為機(jī)械表演或間接表演，如酒店、咖啡館等經(jīng)營性單位未經(jīng)許可播放背景音樂就可能侵犯音樂作品的機(jī)械表演權(quán)。
6.放映權(quán)，即通過放映機(jī)、幻燈機(jī)等技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)美術(shù)、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品等的權(quán)利。
7.廣播權(quán)，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利。
8.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。
9.攝制權(quán)，即以攝制電影或者類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權(quán)利。
10.改編權(quán)，即改編作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。
11.翻譯權(quán)，即將作品從一種語言文字轉(zhuǎn)換成另一種語言文字的權(quán)利。
12.匯編權(quán)，即將作品或作品的片段通過選擇或者編排，匯集成新作品的權(quán)利。
13.應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的使用作品的其他權(quán)利。
許可使用權(quán)是指著作權(quán)人依法享有的許可他人使用作品并獲得報(bào)酬的權(quán)利。使用他人作品，應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同，但屬于法定使用許可情形的除外。許可使用合同包括下列主要內(nèi)容:許可使用的權(quán)利種類，如復(fù)制權(quán)、翻譯權(quán)等;許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)或者非專有使用權(quán);許可使用的地域范圍、期間;付酬標(biāo)準(zhǔn)和方法;違約責(zé)任;雙方認(rèn)為需要約定的其他內(nèi)容。使用許可合同未明確許可的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，另一當(dāng)事人不得行使。
轉(zhuǎn)讓權(quán)是指著作權(quán)人依法享有的轉(zhuǎn)讓使用權(quán)中一項(xiàng)或多項(xiàng)權(quán)利并獲得報(bào)酬的權(quán)利。轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的不能是著作人身權(quán)，只能是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的使用權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓使用權(quán)中的一項(xiàng)或多項(xiàng)或全部權(quán)利。轉(zhuǎn)讓權(quán)是新修訂著作權(quán)法增加的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，符合國際通行做法。轉(zhuǎn)讓作品使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。合同的主要內(nèi)容有:作品的名稱;
轉(zhuǎn)讓的權(quán)利種類、地域范圍;轉(zhuǎn)讓價(jià)金;交付轉(zhuǎn)讓價(jià)金的日期和方式;
違約責(zé)任;雙方認(rèn)為需要約定的其他內(nèi)容。轉(zhuǎn)讓合同中未明確約定轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，另一方當(dāng)事人不得行使。
獲得報(bào)酬權(quán)是指著作權(quán)人依法享有的因作品的使用或轉(zhuǎn)讓而獲得報(bào)酬的權(quán)利。獲得報(bào)酬權(quán)通常是從使用權(quán)、使用許可權(quán)或轉(zhuǎn)讓權(quán)中派生出來的財(cái)產(chǎn)權(quán)，是使用權(quán)、使用許可權(quán)或轉(zhuǎn)讓權(quán)必然包含的內(nèi)容。但獲得報(bào)酬權(quán)有時(shí)又具有獨(dú)立存在的價(jià)值，并非完全屬于使用權(quán)、使用許可權(quán)或轉(zhuǎn)讓權(quán)的附屬權(quán)利。如在法定許可使用的情況下，他人使用作品可以不經(jīng)著作權(quán)人同意，但必須按規(guī)定支付報(bào)酬。此時(shí)著作權(quán)人享有的獲得報(bào)酬權(quán)就是獨(dú)立存在的，與使用權(quán)、使用許可權(quán)或轉(zhuǎn)讓權(quán)沒有直接聯(lián)系。使用作品的付酬標(biāo)準(zhǔn)可以由當(dāng)事人約定，也可以按照國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門會(huì)同有關(guān)部門制定的付酬標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬。當(dāng)事人沒有約定或者約定不明確的，按照國家規(guī)定的付酬標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬。
《中華人民共和國著作權(quán)法》第二十一條規(guī)定了著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期，現(xiàn)分述如下:
公民的作品
其發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的保護(hù)期為公民終生及其死亡后的五十年，從創(chuàng)作完成之日起，截止于公民死亡后的第五十年的十二月三十一日;公民之間的合作作品，截止于最后一個(gè)創(chuàng)作人死亡之后第五十年的十二月三十一日。
法人或其他組織的作品
法人或其他組織的作品著作權(quán)(署名權(quán)除外)由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品，其發(fā)表權(quán)、使用權(quán)、獲得報(bào)酬權(quán)的保護(hù)期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后的第五十年的十二月三十一日;如果作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)沒有發(fā)表的，不再享有保護(hù)期。
其他
電影作品和類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、攝影作品，其發(fā)表權(quán)、使用權(quán)、獲取報(bào)酬的權(quán)利，保護(hù)期為五十年，截止于作品首次發(fā)表之后的第五十年的十二月三十一日，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，不再享有保護(hù)期。
出版者享有的圖書、期刊的版式設(shè)計(jì)，保護(hù)期為十年，截止于使用該版式設(shè)計(jì)的圖書、期刊首次出版后第十年的十二月三十一日。
五、表演者的身體權(quán)、保護(hù)演出形象不受歪曲權(quán)不受限制許可現(xiàn)場直播、公開傳送其表演、錄音錄像、復(fù)制、發(fā)行其表演的錄音錄像、和信息網(wǎng)絡(luò)傳播表演保護(hù)期為五十年，截止于該表演發(fā)生后第五十年的十二月三十一日。
錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于該制品首次制作完成后的第五十年的十二月三十一日。
廣播電臺(tái)、電視臺(tái)對其廣播、轉(zhuǎn)播節(jié)目權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于該廣播、電視首次播放后的第五十年的十二月三十一日。
外國人、無國籍人著作財(cái)產(chǎn)權(quán)是否享有《中華人民共和國著作權(quán)法》規(guī)定的保護(hù)期，取決于外國人是否成為中國的著作權(quán)人。外國人、無國籍人取得中國的著作權(quán)人應(yīng)符合下列三個(gè)條件之一:
一、外國人、無國籍人的作品，根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約;
二、外國人、無國籍人的作品首先在中國境內(nèi)出版;
三、未與中國簽訂協(xié)議或者共同參加國際條約的國家的作者以及外國人、無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約成員國出版，或者在成員國和非成員國同時(shí)出版。
上述三個(gè)條件中"作品首先在中國境內(nèi)出版"是指外國人、無國籍人的作品在中國出版符合下列情形之一:
一、外國人、無國籍人的作品從來沒有在任何國家出版過，通過合法程序首先在中國境內(nèi)出版;
二、外國人、無國籍人的作品首先中國境外出版，三十日內(nèi)又在中國境內(nèi)出版;
三、外國人、無國籍人的作品從未在任何國家出版過，經(jīng)授權(quán)改編、翻譯后首先在中國境內(nèi)出版。
外國人、無國籍人的作品符合上述條件和"首先在中國境內(nèi)出版"的情形，取得中國著作權(quán)人資格，其著作權(quán)受《中華人民共和國著作權(quán)法》保護(hù)，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)也當(dāng)然受到保護(hù)。
外國人、無國籍人的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期的計(jì)算享有中國籍著作權(quán)人的同等待遇，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的期限起于作品首次發(fā)表之日，截止于該著作權(quán)人死亡后的第五十年的十二月三十一日。
將中國公民、法人或者其他組織已創(chuàng)作發(fā)表的作品以漢語言文字作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內(nèi)出版發(fā)行的;
將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版;
為實(shí)施九年制義務(wù)教育和國家教育規(guī)劃而編寫出版的教科書，除作者事先聲明不許使用的以外。
